Как соотносятся понятия источника и форма права. Соотношение понятий источника права и формы права. силы, творящие право. Например, источником права считают "волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть"

Понятие источник права имеет 3 смысла:

1. В материальном смысле источник права это общественные, экономические и политические условия, которые обусловливают правовые нормы. Следовательно, это те отношения, из которых право и возникает.
2. Термин «источник права» в идеальном смысле - это правосознание. Под правосознанием в этом смысле понимается желаемое право (представления о будущем праве). А так как пожелания определенного права связаны с имеющимися условиями - идеальный смысл не отделяется от материального.
3. В формальном (юридическом смысле) источником права - форма выражения воли нормативной. Именно формальный смысл данного термина уравнивается с термином «форма права». Следовательно, источник (форма) права - это объективированные правила общественной практики, которые признаются обязательными - обществом и государством. Источник (форма) права представляет собой - правила, созданные обществом и одобренные государством, защищаемые государственным принуждением.

Главное свойство права - это его общеобязательность. Правила создаются людьми, государством, богом, но ставить вопрос о форме права можно только тогда, когда все признают их действенность.

Термин «форма (источник)» выполняет данную роль. Право объективируется в определенную, устойчивую форму. В ней оно охраняется и содержится. Так как государство не может взять под защиту возникающие явочным порядком неопределенные правила - необходимость государственного оформления источников права очевидна. Именно поэтому в доктрине, законодательстве и практике каждой страны определены те формы, в которых существует право, из которых черпают свои знания о праве. Некоторые авторы считают источники права составными частями формы права. Так, по мнению А.Б. Венгерова, под формой права понимается объективированное закрепление и проявление содержания права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. В.М. Баранов свои рассуждения начинает с того, что форма сама по себе - это одна из центральных категорий философии. Парной для категории "форма" выступает категория "содержание". Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. Форма же есть способ существования, выражения и преобразования содержания. К праву категория "форма" применяется в двух основных значениях: правовой формы и формы права. Правовая форма - это вся правовая реальность. Форма права - это форма именно права как отдельного, самобытного явления и соотносится она только с содержанием права; ее назначение - упорядочение содержания права, придание ему свойств государственно-властного характера. Выделяются внутренняя и внешняя форма права. Внутренняя форма права - это его структура и связи, а внешняя форма права это как раз то, что обычно называют источником права. Наконец, М.Н. Марченко и другие авторы считают, что понятия "форма права" и "источник права" могут как совпадать, так и не совпадать. Они совпадают, когда речь идет о вторичных, формально-юридических или просто формальных источниках права, что уже само по себе подчеркивает идентичность формы и источника права. Когда же речь идет о первичных источниках права (материальных, социальных и иных факторах, оказывающих влияние на процессы правового образования, правотворчества и законотворчества и предопределяющих их), отождествления источников права с формами права не может быть.

Если под правовой формой понимаются практически все юридические средства, участвующие в правовом регулировании и опосредовании тех или иных социальных процессов, в решении социальных задач (например, правовые формы регулирования экономики), то под формой права - лишь специфические "резервуары", в которых содержатся нормы права. Если категория "правовая форма" используется прежде всего для того, чтобы структурировать социальные связи и показать роль права как формально-юридического института в его соотношении с социально-экономическим, культурно-нравственным и политическим содержанием - многообразными общественными отношениями, то форма права призвана упорядочить содержание права, придать ему свойства государственно-властного характера.

Мы можем прийти к выводу что понятия «форма» и «источник» права являются взаимодополняющими. Использование этих терминов вместе, необходимо в целях ясности системы юриспруденции. Если «форма» это выражение права, то «источник» - это те отношения, из которых право и возникает.

Слияние двух понятий в термине «источник (форма) права» нужно для того, чтобы снять проблему их несоответствия. Так, не всякие материальные и идеальные источники получают государственное признание. Бывают законодательные решения которые радуют граждан, а бывает встречают их противодействие. Уравнивание этих понятий нужно для ясности системы юриспруденции искусственное образование.

Современные государства не могут жить в неопределенности (что является обязательным, а что нет). Нужно установить границу права и всех иных регуляторов.

2. ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА, ИСТОРИЯ УЧЕНИЙ О ПРАВЕ И ГОСУДАРСТВЕ (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.01)

2.1. ИСТОЧНИК ПРАВА И ФОРМА ПРАВА: СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ

Мирошник Светлана Валентиновна, д.ю.н. Должность: заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин. Место работы: Российская академия правосудия, Ростовский филиал. E-mail: [email protected]

Аннотация: Вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» по-прежнему остается одним из самых дискуссионных. Автор приходит к выводу, что форма и источник права являются тождественными категориями, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права.

Ключевые слова: право, источник права, форма права, механизм правового регулирования, совершенствование законодательства.

THE SOURCE OF LAW AND THE FORM OF LAW: THE RATIO OF CONCEPTS

Miroschnik Svetlana Valentinovna, Dr of Law. Position: Head of State and legal disciplines chair. Place of employment: The Russian Academy of Justice, Rostov branch. E-mail: [email protected]

Annotation: The question of the relationship between the concepts of «source of law» and the «right form» still remains one of the most controversial. The author comes to the conclusion that the form and source of law are identical categories when it comes to the secondary, formallegal sources of law.

Keywords: law, the source of law, the right shape, the mechanism of legal regulation, improvement of legislation.

Исторический опыт убедительно доказывает, что по мере развития и совершенствования политической организации общества изменяются и механизмы правового регулирования общественных отношений, расширяется круг источников права, меняется система со-подчиненности, поскольку продолжается построение гармоничных отношений личность-общество-государство, изменяется структура и распределение компетенции между органами публичной власти. В связи с этим изучение соотношения источников и форм права, их классификация и системно-иерархическое построение представляют несомненный «вечный» научный интерес.

Юридическая наука, несмотря на свое огромнейшее юридическое наследие, истоки которого мы найдем в трудах античных философов, не пришла к единому мнению о том, что же такое право. Неслучайно известный немецкий ученый И. Кант отмечал, что вопрос о том, что есть право, так же труден для юриста, как и вопрос о том, что есть истина для философа.

В юридической науке сложилось несколько подходов к определению понятия права. С точки зрения нормативизма право - это установленная и охраняемая государством совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения.

Представители нравственной концепции права рассматривают право как систему понятий о правовом регулировании, содержащуюся в общественном сознании и выступающую как императив, реально определяющий характер поведения участников общественных отношений.

Социологическая школа права определяет право как сложившуюся в обществе совокупность общественных отношений, защищаемых и охраняемых государством.

Естественно-правовая концепция права базируется на четком разграничении естественного и позитивного права. Позитивное право правомерно лишь в том случае, если оно реализует такие принципы естественного права, как свободу, равенство, справедливость, частную собственность.

На наш взгляд, исследование сущности права необходимо проводить через призму единства и различия права и закона, с учетом базовых идей, лежащих в основе правовой действительности.

Исходя из этого, право можно определить, как систему основанных на принципах справедливости, равенства и ответственности правовых представлений о должном и возможном поведении участников общественных отношений, юридическое закрепление и реализация которых позволяют создать правовой режим, гармонично сочетающий публичные, государственные, частные и личные интересы.

Изучение форм права предполагает выделение ряда методологических посылок. Во-первых, следует не забывать взаимосвязь формы права как юридической категории с формой права как философской категорией. В последнем случае, опираясь на общефилософское понимание формы права, можно сформулировать следующее определение формы права как философской категории: форма права - это способ организации и взаимодействия элементов и процессов правовой системы между собой и окружающим миром.

Во-вторых, форма права всегда характеризуется определенной социальной сущностью и содержанием.

В-третьих, форма права и содержание права являются парными юридическими категориями, поскольку невозможно разорвать форму и содержание права, взаимопроникающих и дополняющих друг друга. На это обращал внимание еще Гегель: «содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему».

В-четвертых, при изучении формы права следует помнить, что это динамически развивающееся правовое явление. Изменения в политике, экономике, социальной сфере находят свое адекватное отражение в правовых нормах, а, следовательно, и в формах права. Данный процесс может осуществляться путем наполнения старой формы новым содержанием либо путем возникновения новой финансового права. Например, деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, иных судебных инстанций привела к появлению новой формы права. В России стало активно развиваться прецедентное право.

Пробелы в российском законодательстве

Вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» на протяженных многих лет остается одним из самых дискуссионных.

Одни ученые утверждают их нетождественность. Например, Т.В. Кашанина понимает под источниками права волю правотворческих субъектов. Соответственно, источниками права может быть воля человечества (права человека, принципы права); воля народа (референдумные нормы); воля государства (законодательные нормы); воля коллектива (корпоративные нормы); воля граждан, организаций (договорные нормы). Форма права - это резервуар, где находятся юридические нормы. Т.В. Кашанина выделяет в историческом разрезе десять форм права, а именно: правовой обычай, религиозные тексты, юридический прецедент, деловое обыкновение, правосознание, нормативный акт, юридическая доктрина, судебная практика, моральные воззрения, договор .

Ряд ученых, также утверждая нетождественность рассматриваемых категорий, под источниками права понимают силу, которая создает правовые предписания, а под формами права внешнее и внутреннее выражение права .

В тоже время многие исследователи считают понятия «форма права» и «источник права» синонимами. В частности, М.И. Байтин исходит из того, что форма (источник) права - это «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. Форма показывает, каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни. С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официального доведения этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает «путевку в жизнь», приобретает юридическую силу».

Действительно, можно ли представить себе существование бесформенного права или формы права без содержания. Содержание права облекается в определенную форму, становится его правовой оболочкой.

При рассмотрении проблемы соотношения источников и форм права мы исходим из того, что данный вопрос нельзя решать односторонне, прямолинейно. Анализ показывает, что «в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными»^].

Форма и источник права являются тождественными категориями, когда речь идет о вторичных, так называемых формально-юридических источниках права. «Тем самым подчеркивается, что помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание».

Что же касается первичных источников права, то здесь рассматривать источники и формы права как взаимозаменимые категории некорректно. Материальные, идеальные, социальные источники права представляют собой определенные факторы, существенно влияющие на процессы правотворчества и правоприменения.

Таким образом, понятие «источник (форма) права» можно рассматривать в нескольких аспектах:

В материальном смысле слова к источникам права относятся материальные условия жизни общества, порождающие необходимость правового регулирования общественных отношений, необходимость достижения компромисса прямо противоположных интересов различных субъектов.

В идеальном смысле слова источником права следует признать правосознание законодателя, считающего, что данная группа общественных отношений должна быть урегулирована соответствующими правовыми предписаниями. Во многом своевременность принятия того или иного нормативного правового акта зависит от воли компетентного государственного органа.

Наконец, источником права в формальном смысле слова являются различные формы внешнего выражения правил поведения участников общественных отношений.

К их числу относятся: правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные (административные) прецеденты, нормативные договоры, религиозные тексты, юридическая доктрина.

Далеко не все названные источники права имеют отношение к российскому праву. Поскольку Российская Федерация является светским государством, религиозные нормы не могут применяться для регулирования общественных отношений. Научную доктрину мы рассматриваем как неформальный источник права, способный оказывать влияние на позицию правотворческих и правоприменительных органов.

Источники права в зависимости от их юридического значения и очередности появления можно разделить на первичные, вторичные и дополнительные.

Первичным источником права является Конституция Российской Федерации, содержащая базовые идеи, лежащие в основе механизма правового регулирования общественных отношений.

Вторичными источниками права следует признать нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры, а также правовые обычаи.

К дополнительным источникам права следует отнести судебные прецеденты, появившиеся в российской правовой системе относительно недавно, но уже прочно занявшие свою «нишу» в системе нормативного регулирования.

В отечественной науке и практике сложилось неоднозначное отношение к прецедентной практике. Думается, что ее голое отрицание или простое игнорирование является «днем вчерашним».

Реально судебные прецеденты имеют место. Они непосредственно участвуют в правовом регулировании общественных отношений. Дальнейшие научные исследования должны быть нацелены на решение проблем, связанных с обеспечением единообразия российской прецедентной практики. Ее гибкость как весьма позитивное качество данного источника права, в ряде случаев нивелируется «дикой» противоречивостью, когда один и тот же суд не учитывает собственные выводы, сделанные ранее по аналогичному правовому спору.

В юридической науке и практике «вечной мечтой» является создание идеальной системы источников права. Некоторые исследователи считают это вообще утопией, поскольку общественные отношения весьма динамичны и законодатель объективно не успевает своевременно охватить, предвидеть, отразить все их многообразие в нормативных предписаниях.

На наш взгляд, создание идеальной системы источников права вполне реально. Во многом решение рас-

сматриваемой проблемы зависит от четкого определения критериев идеальной, а, следовательно, и эффективной формы права. Она должна характеризоваться:

Четким законодательным закреплением своей социальной и нравственной направленности;

Оптимальным сочетанием таких правовых средств, как правовые дозволения и правовые запреты, правовые стимулы и правовые ограничения, правовые поощрения и правовые наказания;

Научной разработанностью (что находит выражение, в частности, в повышении роли юридической доктрины, внедрении практики разработки теоретических моделей действия правовых предписаний);

Системной взаимосвязью с иными источниками права;

Легитимностью (поддержка со стороны большинства населения, осознание необходимости принятия данных правовых предписаний, признание их справедливости);

Высоким технико-юридическим качеством содержащихся норм, отсутствием отсылочных норм;

Простыми механизмами реализации;

Предсказуемостью законодателя, обеспечивающей необходимую динамику развития правовой системы страны.

Список литературы:

1. Гегель Г.В. Энциклопедия философских наук. - М., 1974. Т.1. С.298.

2. Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. № 1. С. 34 - 53.

3. См.: Офман Е., Станкова У. Постановление Верховного Суда и Трудовой кодекс РФ // Трудовое право. 2011. № 5. С. 85 - 93; Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в России // Трудовое право. 2007. № 10. С. 53.

4. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) - М., 2005. С. 67.

5. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. -М., 2008. С. 57.

6. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. -М., 2008. С. 57.

7. Мирошник С.В. К вопросу о субъектах финансового права. // Бизнес в законе. Международный экономико-юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 151-154

8. Мирошник С.В. Финансово-правовой режим социальных внебюджетных фондов. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 273-276

9. Мирошник С.В. Судебная практика в механизме правового регулирования административных отношений. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 201-206

10. Мирошник С.В. К вопросу об источниках административного права. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 207-210

Literature list:

1. Hegel GV Encyclopedia of Philosophy. - M., 1974. V.1. S.298.

2. Kashanina TV The evolution of forms of law / / Lex russica. , 2011. Number 1. Pp. 34 - 53.

3. See: E. Ofman, Stankov W. The Supreme Court and the Labour Code of the Russian Federation / / Employ-

ment Law. , 2011. Number 5. Pp. 85 - 93; Ershov EA Sources and forms of labor law in Russia / / Employment Law. 2007. Number 10. S. 53.

4. Baytin MI The essence of law (modern regulatory pravoponimanie on the verge of two centuries) - Moscow, 2005. S. 67.

Источник и форма права . Традиционно в юридической литературе при анализе проблематики соотношения источника и формы права используются два различных друг от друга подхода. С точки зрения первого подхода два этих понятия отождествляются между собой. Так, например, в советской юридической литературе в 60-х годах вообще предлагали отказаться от понятия «источник права», заменив его понятием «форма права», которое позволяет боле содержательно проанализировать те реальные силы (государственно-властного характера), порождающие право в его национальной специфике. Другие во избежание недопонимания при рассмотрении формы права, как правило, при употреблении этого термина все-таки указывали на термин «источники права», однако, заключали его в скобки, что также говорило о тождественности и равнозначности данных понятий. В качестве примера можно привести определение формы права данное М.И. Байтиным. Он отмечает, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». При этом автор монографического исследования замечает, что «правильное решение этого вопроса (соотношения форма и источника права – авт.) можно найти, рассматривая право под углом зрения его государственно-волевого и нормативного признаков». Далее ученый полагает, что только с помощью формы (источника) происходит «придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает “путевку в жизнь”, приобретает юридическую силу» . Как видно в данном случае отстаивается понимание источника права в формально-юридическом плане. Именно в этом случае имеет место совпадение данных категорий, не учитывается иные факторы (источники) порождающие права. Тем самым под источником права имеют в виду главным образом государственную деятельность, отождествляя его с формально-юридическими источниками в виде законов, указов, постановлений, судебных и административных прецедентов, т.е. с законом (в собирательном смысле) – с тем, что официально наделяет в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой. А сама «властно-принудительная» сила трактуется как исходный, правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права .

Второй подход отличается, как это указано было выше, плюралистической точкой зрения, анализирует целую систему правообразующих факторов, а также механизмы и степень их воздействия на формирования национального права. Так, например, указывая на различие категорий «форма» и «источник», В.Е. Чиркин отмечает, что в традиционных правовых системах это различие проявляет себя в самом явном виде. В обычном праве ряда африканских стран в качестве формы права выступают сложившиеся обычаи и традиции, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государственной власти. В мусульманском праве формой права является теологическая доктрина, изложенная в трудах крупнейших богословов, а источником права является деятельность судов по применению этих книг.

Следовательно, источники права в общем плане отражают совокупность факторов творящих право, влияющих на формирование и развития формы права, его содержания, а также правовой формы регуляции общественных отношений . В свою очередь, эволюция государства и права на протяжении всей истории развития человечества свидетельствует о существовании целого многообразия форм и источников права. Каждая правовая система вырабатывает специфические способы внешней организации и выражения права (т.е. форму права ), а также свою собственную структурно-иерархическую систему факторов, обусловливающих содержание и формы выражения права (т.е. источники права ).

Правовая форма и форма права. Понятие «правовая форма» не следует отождествлять с категорией «форма права», поскольку они не совпадают ни по содержанию, ни по своему значению. Схожесть их проявляется лишь в том, что они, во-первых, выступают как однопорядковые явления, т.е. являются формами; а, во-вторых, соотносятся с одним и тем же видом материи – правовой.

Различая, заключаются в том, что форма права организует саму правовую материю, т.е. является способом внутренней организации и внешнего выражения права, а правовая форма отражает юридические средства и приемы опосредования неправовых отношений, посредством правовой регламентации этих отношений. Таким образом, правовая форма используется для объяснения связи права с иными социальными явлениями и процессами, выступая при этом правовой формой организации экономических, политических, социальных, религиозных и иных отношений. Рассматривая различие между понятиями «правовая форма» и «форма права» Д.А. Керимов справедливо замечает, что «первая может выступать в качестве формы экономического развития, формы государственной политики, формы научно обоснованного управления социальными процессами, формами гуманистических или нравственных идеалов индивида или общества, что же касается второго понятия, то оно может рассматриваться и как форма целесообразной правовой системы, и как форма части целого (система, структура и элементы права), и как форма систематизации законодательства (инкорпорация и кодификация), и как форма реализации права (правоотношения и другие пути и способы воздействия правовых норм на регулируемые общественные отношения)… Нельзя, например, отождествлять экономические отношения с их опосредованием в правоотношениях или форму внешнего выражения правовой нормы (или ее структуру) с формами ее реализации» .

Право как относительно самостоятельное явление осуществляет воздействие на политические, экономические, духовные и иных неправовые явления и процессы посредством нормативно-регулятивного воздействия. Именно в этом контексте право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию, социальным институтам, отношениям), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.

Виды форм права

В современной теории права к основным формам права чаще всего относят правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт и нормативно-правовой договор.

Правовой обычай. Обычное правоили совокупностьправовых обычаев – это древнейшая форма права, которая предшествовала закону, возникла раньше появления государства. По мнению многих исследователей именно на основе обычаев изначально строились все национально-правовые системы мира. Практически все первые законы (Кодекс царя Хаммурапи – Древний Вавилон, Законы двенадцати таблиц – Древний Рим, Закону Ману – Древняя Индия и т.д.) были сводами обычного права, т.к. период становления права и государства характеризовался сосуществованием старых, родоплеменных, и новых, политико-правовых институтов, взаимодействии которых сохраняется, по существу, доклассовое восприятие обычая, а так же механизмов его действия и формы внешнего выражения (мифы, былины, пословицы, поговорки и т.д.) . Данный факт отражает то, что вообще процесс вызревания правовых и государственных институтов длителен и уходит в глубокие исторические пласты .

Однако до начала XIX века правовой обычай не признавался как самостоятельная форма права, единственным источником и формой позитивного права являлось государство, считалось, что только оно одно может выступать силой придающей обязательной значение тем или иным правилам поведения. Лишь благодаря работам Х. Томазия, исторической школы права Г.Ф. Пухта, Ф.К. Савиньи данный вид формы права стал анализироваться как первоначальная, исторически ранняя форма положительного права. Так, например, в своей фундаментальной работе «Обычное право» Г.Ф. Пухта утверждает, что обычное право имеет самостоятельное значение, нисколько не обусловленное волей законодателя, которое имеет первенство, преимущество перед законом. Отмечая при этом, что основа обычного права корениться в естественной общности убеждения целого народа. Поэтому нравы, религия, обычаи по сути являются так же первоначальной формы права. В связи с этим он выделяет посредственное «правовозникновение», посредством закона и юридической деятельности, и непосредственное через народное сознание (правосознание), без которого, как отмечает Г.Ф. Пухта, не было бы ни государства, ни юристов, ни законов, и, следовательно, права вообще.

Данные положения позволили утверждать, что обычное право, как в человеческой истории, так и в современных правовых системах, является одной из форм объективировавшегося правосознания. Развивая эту мысль, русский юрист Н.М. Коркунов отмечал, что «когда я действую согласно обычаю, в соблюдаемом мною обычае мое правосознание выражается согласованным с правосознанием всех других, соблюдающих тот же обычай, так как иначе оно не уложилось бы в обычай и потому-то обычай выражает юридическую норму, не мною только одним принимаемую, но всеми принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай. Другими словами, не в давности обычая, а в его общности заключается основа его обязательности» . Другой исследователь в начале ХХ века отмечал, что понимание правового обычая лишь как санкционирование государственной властью спонтанно сложившегося правила поведение страдает односторонностью, поскольку не отражает связи обычая с характером правопонимания .

Действительно многие авторы определяют обычное право как традиционно устоявшиеся правило поведения людей, сложившиеся в результате его длительного применения и перешедшее в привычную форму поведения, или как привычно-правовое поведение людей в конкретном обществе, локальном сообществе, имеющее подсознательный, автоматический характер. Другими словами под обычным правом, как правило, имеют ввиду исторически сложившиеся правила поведения, санкционированные государственной властью, предающей последним общеобязательный характер. Тем не менее, основанием обязательности норм обычного права, как это еще замечал Е.Н. Трубецкой, является не только их санкционирование государственной власти или их историческая давность, но и, главным образом, авторитет общественной среды, подчиняющейся обычаю . Поэтому для признания и защиты обычая не требуется исключительно санкция государства, напротив, акты государственной власти опираются на существующие обычаи, и в народном правосознании равны ему по силе регулятивного воздействия . Отсюда вытекает то, что правовые обычаи это не столько древнейшая регулятивная система, уступившая, вследствие развития цивилизации и государственно-правовых форм организации общественной жизни, свое место законодательству, сколько особая форма права, основанная на правовом сознании граждан действующая и в современных национальных правовых системах. Справедливо в этом плане слова А.Б. Венгерова, который в своем курсе лекций по теории государства и права отмечал, что «представления о том, что обычное право – это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно статутного (писанного, позитивного – авт.) права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными» .

Вместе с тем, очевидно, что в современных государствах правовые обычаи утратили свое доминирующее положение в формировании системы права. Однако сегодня можно констатировать, что правовой обычай это не застывшая формы, которая с древних времен оказывает «бессознательное», «автоматическое» воздействие на формирование национальной правовой среды, а, напротив постоянно развивающееся явление. Развитее последнего в основном протекает в трех руслах: во-первых , большая часть правовых обычаев «поглощается» законодательством (т.е. санкционируются государственной властью) либо прецедентным правом (как это в англосаксонских правовых системах); во-вторых , в рамках правовой жизни общества складываются новый «пласт» обычаев (конституционных, судебных, административных и т.д.), которые, не будучи источниками права, оказывают существенное влияние на развитие последней; в-третьих , часть правовых обычаев продолжает действовать в чистом виде (например, в регуляции брачно-семейных отношениях, в частноправовой сфере и т.д.).

В свое время Р. Давид, останавливаясь на данных тенденциях развития правового обычая, выделял три основных его вида в зависимости от их роли в формировании и развитии правовой системы. Обычаи secundum legem (в дополнение закону) облегчающие понимание и уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом от общепринятого значения (например, злоупотребление правом, разумная цена и т.п.). Данный вид правовых обычаев, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случаях пробелов в праве. Обычаи contra legem или adversus legem (против закона) которые противоречат закону. В таких случаях, т.е. в случае коллизии обычая и закона, предпочтение, как правило, отдается закону .

Следует также учитывать, что правовые обычаи как форма права является существенным фактором в процессе преемственности и рецепции права. Под преемственностью понимают сохранение и воспроизводства предыдущих форм права и способов, моделей правового взаимодействия граждан при обновлении их содержания. Сами по себе формы права, сложившиеся модели и способы правового общения граждан являются более устойчивыми по отношению к социально-экономическим, политическим и этнокультурным изменениям. Преемственность, в этом плане, предполагает восприятие наиболее успешных, прошедших историческую апробацию политико-правового опыта, передачу и усвоение форм и способов положительного социально-правового и этнополитического взаимодействия, которые развиваются в жизнедеятельности различных поколений. Поэтому обычное право, как правило, служит фактором непрерывности правового развития общества, обеспечивает устойчивость основных юридических и политических институтов, адаптацию вновь формируемых норм к сложившейся правовой жизни данного общества, а в периоды трансформации государственно-правовой упорядоченности препятствуют социально-политическому расколу в обществе, гарантирует процессы медленного упорядочивания общественных отношений, минимизирует конфликты, связанные с кристаллизацией новой, отвечающей современным условиям и будущим задачам правовой и политической систем.

В свою очередь под рецепцией права понимают заимствование содержания, некоторых форм права, а также способов правовой регуляции общественных отношений из правовых систем других стран или из прошлого опыта развития. Конечно, рецепция права не означает слепое копирование и механический перенос правового материала, форм и содержания права. Это процесс скорее восприятия, социально-культурной адаптации рецепированного права к конкретным условиям национальной правовой среды.

Немаловажной проблемой является то, как разграничить, выделить из массива существующих в обществе обычаев именно правовые обычаи. Самым простым решением этого вопроса являются позитивистский подход к пониманию природы правового обычая, отмечается, что правовым обычай становится в тех случаях, когда государственная власть признает за ним таковой статус, т.е. санкционирует его и обеспечивает его соблюдение юридическим принуждением. Однако при таком подходе возникновение, изменение и прекращение юридической силы обычая не связывается с самой природой обычая. Напротив, другой, более широкий подход выводит юридическую сущность обычая из его собственной природу, которая обусловливается не столько его связью с государством, сколько с наличием у него определенных признаков и черт. Так, по мнению отечественного юриста Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: во-первых , содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении»; во-вторых , не противоречить разумности; в-третьих , не разрушать добрых нравов; в-четвертых , «не иметь в своем основании заблуждения. О формировании правового обычая можно говорить лишь тогда, замечает исследователь, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение», признаваемое и закрепляемое затем государственной властью . Сложность же заключается в том, что по отношению к правовому обычаю нельзя достаточно точно зафиксировать того момента, с какого времени начинается действие той или другой выразившейся в них нормы, поскольку обычай слагается незаметно, постепенно и нельзя выделить никакой определенной грани между еще кристаллизующимся и уже сложившимся правовым обычаем. При этом обычное право имеет отличительную особенность, оно формируется и изменяется в зависимости от местности и группы лиц.

Юридический прецедент . Юридический прецедент имеет много общего с обычаем. Так, подобно правовому обычаю в судебной и административной практике нормы могут формироваться вне зависимости от воли законодателя . Кроме того, эти нормы всегда обращены к отдельным, частным случаям, решение которых становятся образцом по аналогии с которыми разрешаются схожие спорные правовые вопросы. Русский юрист Малышев вообще видел в судебной практике частную форму обычного права. Однако это не так, хотя судебный прецедент и имеет схожее признаки с правовыми обычаями, в том числе и с законом, тем не менее, это самостоятельная форма права.

Юридический прецедент еще именуют как судебный прецедент – это более узкое понимание данной формы права, поскольку прецедентное право (система общего права) складывается не только посредством судебной, но и административной практики, хотя в основу общего права изначально и главным образом заложены и остаются до сих пор решения высших судебных органов (Королевского суда в Англии, Верховного суда в США и т.д.). Система прецедентного права характерна для англосаксонского (общего) права, особо развита в Англии, США, Канаде, Австралии и в других англоязычных странах. Так, например, в Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, а, напротив, существенно возрастает. Подобное жесткое следование уже сформированным решением отражает английская пословица: «Судья является рабом прошлого и деспотом будущего ». Другими словами судья, принимая решение по конкретному делу, полностью зависим от предшествующих судебных решений, по аналогии с которыми он формулирует новый образец (правило) становящиеся обязательным для будущих судебных дел по аналогичным, схожим вопросам.

Таким образом, под правовым прецедентом принято понимать решение (писанного и неписанного характера) судебного или административного органа по конкретному делу, которое принимается за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. Юридический прецедент является наиболее мобильной формой права, отвечающий практически «мгновенно» на потребности правового урегулирования тех или иных отношений, поскольку прямое законодательство представляет собой чересчур громоздкий и медлительный аппарат, деятельность которого зачастую отстает от жизни и не успевает достаточно быстро удовлетворить возникающие потребности. Кроме того, по общему правилу во всех современных государствах суд не может отказаться от рассмотрения дела под предлогом неполноты, неясности, противоречивости существующих законов или отсутствия нормы права регулирующей спорные отношения. Поэтому суд не ограничивается одним лишь применением законов. Обращая на этот факт внимание, Е.Н. Трубецкой замечал, что «бесспорно возникающие спорные правовые вопросы, сплошь да рядом не могут ждать решения их законодателем; раньше, чем он приступит к их решению, они в отдельных случаях, казусах разрешаются помимо его участия, практикой. И решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для ряда других однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы… Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные проблемы, которые и восполняются судебной практикой» .

Например, таким путем в Древнем Риме было сформировано практически все гражданское право (jus gentium) пришедшее на смену древнейшему jus civile. Обеспечению конституционного равноправия между мужчинами и женщинами в американской правовой системе послужил также судебный прецедент (дело Ролинсон). Примечательно также и то, что уничтожению рабства как явления Англия обязана не закону, а опять же судебному прецеденту, поскольку в конце XII века суд перестал признавать собственность одного человека над другим, перестав разрешать споры о рабстве, чем и вызвал процесс отмены последнего в Англии. Имеет свою историю прецедентное право и в России. Так, Верховный суд СССР, рассматривая дело Мартынюка, спавшего социалистическое имущество, получив при этом сильные ожоги, вынес решение о том, что Мартынюк имеет право на возмещении причиненного вреда. Именно после этого дела в отечественной правовой системе появился институт возмещения вреда. Эти обстоятельства позволяют говорить, что прецедентное право, так или иначе, оказало влияние на развитие практически всех правовых систем.

В отличие от других форм позитивного права правовой прецедент имеет ряд особенностей:

· во-первых , доктрина прецедента (stare decisis) обусловливает особое значение суда в формировании и развитии права. Если в других правовых системах судьи лишь применяют правовые нормы, то в системе общего права выносятся решения или приговор, которые одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателя . В этом плане судебные прецеденты имеют не одинаковую правовую природу. Одни, декларативные повторяют уже существующие нормы права, другие дают толкование, а третьи, креативные восполняют пробелы в законодательстве и создают, таким образом, новую норму права ;

· во-вторых , система общего права по сравнению с другими правовыми системами имеет «казуальный» характер (case law), т.е. характеризуется преобладанием «судейского» права над статутным (statutum – нормативно-правовой акт, постановление). Это влияет на то, что в прецедентном праве практически полностью отсутствует систематизации права, точнее кодифицированное законодательство. Поэтому число прецедентов, на основании которых действует правовая система достаточно большое. Например, в одной только Англии число прецедентов насчитывает более 500 тысяч, а в США ежегодно издаются 350 томов судебных решений, что сильно затрудняет саму юридическую практику. Поэтому если здесь и создаются единые кодексы, регулирующие те или иные виды отношений, то они не идентичны европейским кодексам, поскольку представляют собой не единый нормативно-правовой акт, а «просто плод консолидации белее или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как это в странах романо-германской правовой семьи» .

· третья отличительная черта системы прецедентного права связана с тем, что главное значение отдается процессуальному праву по сравнению с правом материальным. Поэтому, как замечает французский юрист Р.Давид, система общего права по своей сути «это не право, изучаемое в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков» в связи с этим суды в своей повседневной практике уделяют повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения;

· в-четвертых , в системе разделения властей судебная власть имеет достаточно высокий уровень независимости и самостоятельности. Ее самостоятельность распространяется как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении самого правосудия;

· пятая особенность системы общего права является обвинительный характер судебного процесса. Как отмечает по этому поводу современный исследователь М.Н. Марченко, «в отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность, как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии – “инквизиторский” процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный характер (accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагается на стороны – участники процесса, а суд (судья) при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон» ;

· в-шестых , в прецедентном праве не существует как такового деления на частное и публичное. Здесь исторически сложилось деление на общее право и право справедливости. В этом контексте под общим правом (common law) понимают правовую систему, сложившуюся на базе обычаев и обобщения практики королевских судов, в свою очередь под правом справедливости (Equity law) имеют в виду часть прецедентного права, складывающаяся из решений суда канцлера . Кроме того, отсутствует и отраслевое деление, а сами нормы права не подразделяются на императивные (властно-подчинительного характера) и диспозитивные (дозволительного характера).

И последнее, судебный прецедент имеет особую структуру он состоит из нескольких частей. Первая – это так называемая ratio decidеndi , являющееся обязательной частью для дальнейшего применения в разрешении спорных вопросов, т.е. это принципы, лежащие в основе судебного решения. Именно этот принцип становится образцом, по аналогии с которым в дальнейшем будут применяться судебные решения. Вторая часть судебного решения является obiter dicta (попутно замеченное, сказанное), это умозаключение, основанное на фактах, существование которых не было предметом рассмотрения суда, либо те факты, относящиеся к делу, но не составляющие суть решения. Кроме того, прецеденты подразделяются на обязательные и убедительные. Так, если ratio decidеndi являются обязательным прецедентом, то obiter dicta может стать таковым лишь в силу своей убедительности.

Нормативно-правовой акт представляет собой наиболее распространенную в настоящее время форму позитивного права. Ведущее место этой формы права, считаемой наиболее совершенной, четкой и доступной по сравнению с другими формами права, обуславливается все возрастающей ролью государства в регулировании общественных процессов. Нормативно-правовой акт охватывает все многообразие юридических норм и представляет собой официальный письменные документ, содержащий общеобязательные правила поведения (нормы права), установленные или признанные (санкционированные) государственной властью, обеспеченные тем самым возможностью государственного принуждения. Однако кроме механизма принуждения государственная власть использует разветвленную систему правостимулирующих и правоограничивающих средств, для обеспечения определенного общественного порядка, социально-полезных и справедливых интересов, прав и свобод граждан .

Данный вид формы права характеризуется тремя основными признаками: государственно-волевой характер, нормативность, властно-регулятивная природа . Государственно-волевой характер означает, что действующие нормы права выражают государственно оформленную волю всего общества, обусловленную социально-экономическими, демографическими, политическими, духовными и другими условиями жизни народа. Нормативный характер отражает то, что государственная воля всего общества проявляется в повседневной жизни не иначе как система официальных письменных документов – юридических норм, издаваемых государством в строго определенных формах и в знаковых системах. Властно-регулятивный характер состоит в том, что совокупность юридических норм входящих в тот или иной нормативно-правовой акт, являются государственно-правовым инструментом регулятивного воздействия на общественные отношения. Причем последствием этого воздействия для участников общественных отношений является возникновение определенных юридических последствий. Другими словами государство сообщает определенным видам общественных отношений правовой характер, что влечет появление у субъектов данных отношений прав и обязанностей, предусмотренных в юридической норме.

Нормативно-правовой акт как форма позитивного права широко распространена в континентальной Европе и характерна для романо-германской правовой системы. Ее отличают также ряд особенностей:

· во-первых , правовые системы, в которых основной формой позитивного права является нормативно-правовой акт, имеют ярко выраженный доктринальный, концептуальный характер. В основе построения данной правовой системы лежат определенные фундаментальные правовые принципы, абстрактно-правовые концепции, теории и доктрины. Существенное значение для формирования и развития права здесь играют «общие правовые принципы», «принципы толкования», «доктринальные положения» о сущности права, правопорядка, законности и т.п., которые по выражению французского юриста Ж.-Л. Бержеля являются не прямыми, а косвенными источниками права . Тем самым в формировании права «участвуют» не только юристы-практики, но и корпус юристов-ученых формирующих принципы и приоритеты правового развития. Отмечаю эту особенность, Р. Давид пишет, что в отличие от системы общего права, где «юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», то в системе романо-германского права в процессе формирования и развития права исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения общих принципов и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела ;

· во-вторых , это особое значение закона в системе источников и форм права. Так, считается, что лучшим способом установления справедливого, соответствующему праву решения является не апелляция к предшествующей юридической практике, а обращение непосредственно к закону. При этом верховенство закона является фактором, обеспечивающим эффективность применения права, четкости и единства всей правовой системы, где, несмотря на обширность территории, разность этнонациональных потребностей и интересов, местных локальных правовых обычаев, юридические нормы понимаются и оцениваются одинаково. При этом правовая доктрина в данной системе права предполагает не только формальное закрепление верховенства закона в системе форм позитивного права (другие формы права – правовой прецедент, обычное право – являются дополнительными, вспомогательными в правовой регуляции общественных отношений), но и наличие системы политико-правовых гарантий верховенства закона (принцип разделения властей, конституционный контроль и т.д.), а также ряд иных факторов (определенный уровень правосознания граждан, уровень их материального благосостояния, информированности и т.д.).

· третья особенность заключается в том, что данный вид правовых систем имеет, в отличие от систем общего права, строгое деление права на частное и публичное. Критерием такого деления выступает, прежде всего, интерес . В публичном интересе имеет свое выражение общественно-значимых интерес, в свою очередь, частное право отражает частный интерес, обнаруживающийся в имущественных и неимущественных интересах индивидуальных лиц;

· четвертое отличие правовых систем, где нормативно-правовой акт является основной формой позитивного права, заключается в явно выраженном систематизированном, кодифицированном характере права, выраженный в строгой упорядоченности всего действующего нормативно-правового материала, объединения этого материала в единую, стройную и внутрисогласованную систему;

· в-пятых , нормативно-правовой акт, в отличие от иных форм позитивного права (судебного прецедента, правового обычая), всегда оформляется в виде официального государственного документа, который имеет обязательные атрибуты: название акта (закон, указ, постановление); наименование органа, принявшего данный акт (парламент, президент, правительство, орган местного самоуправления).

В результате издания нормативно-правовых актов формируется национальная система законодательства, которая определяет права и юридические обязанности граждан, государственных и общественных организаций, должностных лиц. В свою очередь система законодательства закладывает основу для законности и правопорядка в обществе, закрепляет юридические гарантии и правовые механизмы их обеспечения и охраны.

Нормативный договор (или договор с нормативным содержанием) является также самостоятельной формой позитивного права. Она имеет много общего с нормативно-правовым актом, однако, ее спецификой является то, что на основе нормативного договора формируются нормативно-правовые акты, регулирующие всю систему правовых отношений между сторонами, участниками этого договора. Договора с нормативным содержаниям классифицируются исходя из охвата, общности сторон на международные, межгосударственные, внутригосударственные, также они бывают учредительными и обычными, типовыми и текущими.

Важно, что любой нормативный договор имеет ряд отличительных свойств, выделяющих его из общей систем форм права: во-первых , договор содержит нормы общего характера, т.е. не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, а предполагает правила поведения общего характера; во-вторых , предполагает добровольность его заключения; в-третьих , основан на общности интересов у его участников и согласия по всем существующим положениям договора; в-четвертых , основан на равенстве сторон; в-пятых , предполагает взаимную ответственность сторон за невыполнение ли ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств; в-шестых , договор всегда имеет правовое обеспечение.

В современных правовых системах нормативные договора получают все более широкое распространение в различных отраслях права. Так, например, ТК РФ предполагает такой вид договора с нормативным содержанием как коллективный договор, заключаемый между администрацией предприятия с одной стороны, и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив этой организации с другой. Данный договор устанавливает принципы регулирования трудовых отношений, прав и обязанностей между данными сторонами. Весьма распространены и типовые договора, которые устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений (например, в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношения и т.д.).

Кроме вышеназванных форм позитивного права выделяют также в качестве форм в религиозных (традиционных) правовых системах:

· священные тексты – это различного рода сакральные тексты, в содержании которых сформулированы религиозно-правовые правила, имеющие общеобязательный характер. Например, Библия, Тора (Пятикнижие Моисея) в Иудейском праве; Коран, сунна в мусульманском праве;

· доктринальные положения, сформулированные в книгах религиозно-правового характера, которые содержат профессиональное толкование священных текстов, интерпретируют основные религиозно-правовые положения и требования священных писаний. Так, например, в системе правосудия в мусульманско-правовой системе судья при рассмотрении конкретного дела никогда практически не обращается непосредственно к Корану или сунне, а ссылается на авторитетного и общепризнанного автора, дающего доктринальное толкование священного писания.

ГЛАВА 5. НОРМА ПРАВА

Источник права можно рассматривать:

■ в материальном смысле - это общественные отношения, нуждающиеся в правовом урегулировании;

■ в идеальном смысле - это совокупность юридических идей, обуславливающих содержание норм права, т.е.

Правосознание (правовая идеология);

■ в специально-юридическом смысле - это форма права, т.е. способ внешнего выражения и закрепления содержания правовой нормы. В теории государства и права понятие «источник права» рассматривается как форма права. Виды форм права:

1. Нормативно-правовой акт (НПА) - это юридический акт, принятый компетентным субъектом правотворчества и содержащий нормы права (закон, подзаконный акт, статут). Является основным источником права в романо-германской правовой системе.

2. Правовой обычай - санкционированное государством исторически сложившееся правило поведения; санкционирование осуществляется путем отсылки к обычаю без текстуального закрепления правила в нормативно-правовом акте, иначе обычай превращается в НПА. Является основным источником права в странах экваториальной Африки и Океании.

3. Нормативный договор - это добровольное соглашение, достигнутое субъектами правотворчества, содержащее обязательные для сторон нормы права. Если договор заключен не субъектами правотворчества, он подлежит государственной регистрации (договор о разграничении совместных полномочий между федеральным центром и субъектами федерации) или ратификации (международный договор).

4. Правовой прецедент (судебный или административный) - это решение по конкретному юридическому делу, которое в дальнейшем становится образцом для разрешения аналогичных дел. Является основным источником права в англосаксонской правовой системе.

5. Доктрина (юридическая наука) - это труды ученых-юристов, на основе которых правоприменительный орган принимает решение по конкретному юридическому делу. Распространена в англосаксонской и мусульманской правовых системах.

6. Правосознание - совокупность идей, чувств, эмоций, на основании которых принимаются правоприменительные акты. Является единственным источником права во время революций, когда старое право уже разрушено, а новое еще не создано.

7. Религиозные тексты в настоящее время характерны для мусульманского права; это Коран - священная книга, содержащая заповеди и поучения Аллаха, Сунна - сборник жизнеописаний пророка Мухаммеда, который воплотил в жизнь все заветы Аллаха. Библия является источником права в Ватикане. В целом религиозные тексты являются источникам права в теократических государствах.

8. Общие принципы права - основополагающие начала правовой системы, определяющие сущность и назначение права в обществе. Применяются для преодоления пробелов в праве.

Таким образом, существует многообразие источников права. В романо-германской правовой системе в качестве источников права применяются нормативно-правовой акт (основной источник), правовой обычай, нормативный договор и общие принципы права.